Sobre la responsabilidad solidaria por pertenencia a un grupo de sociedades y la forma de exigirla

Cuando se habla de responsabilidad solidaria en el ámbito tributario puede hacerse en diversos sentidos.

El primero, para aludir a la institución que permite exigir el pago de la deuda tributaria (en algunos casos también de la sanción) a un sujeto distinto de aquel que realizó el presupuesto de hecho que determina el nacimiento de la obligación tributaria, sin necesidad de que este último haya sido declarado fallido (art. 42 LGT). El segundo, para referirse a la situación en la que varios obligados tributarios responden solidariamente de una misma deuda por realizar conjuntamente ese presupuesto de hecho que determina el nacimiento de la obligación tributaria (art. 35.7 LGT). Y el tercero, para designar a la forma en la que las sociedades que forman parte de un mismo grupo fiscal de sociedades quedan obligadas frente a la Administración tributaria al pago de la deuda del grupo (arts. 57 LIS y 166 nonies Seis LIVA).

En el primer caso, la exigencia de la deuda al responsable solidario exige la tramitación de un previo procedimiento de declaración de responsabilidad en el que se reconocen los derechos de acceso al expediente, audiencia y —con las limitaciones conocidas para los responsables del artículo 42.2 de la LGT— impugnación. En el segundo, el procedimiento de inspección puede realizarse con cualquiera de los obligados tributarios que concurran en el presupuesto de hecho de la obligación, pero deberá comunicarse esa circunstancia a los demás obligados tributarios conocidos que podrán comparecer en las actuaciones (art. 106 RGAT), con lo que quienes responden solidariamente de la deuda tributaria en este segundo caso tienen también garantizados sus derechos de defensa. ¿Y en el tercero?, ¿qué sucede con los derechos de defensa de las sociedades a las que se les exige solidariamente el pago de la deuda por razón de su pertenencia a un grupo social?

Sabido es que en el procedimiento de comprobación e investigación del grupo fiscal solo la sociedad representante del grupo tiene per se garantizado el derecho de audiencia, pues solo ella se ve necesariamente afectada por el procedimiento de inspección, que también se extiende a la revisión de sus propias obligaciones tributarias (art. 195 RGAT).  

Cuando se entendía que para hacer efectiva la responsabilidad solidaria de los artículos 57 de la LIS o 166 nonies Seis de la LIVA era necesario tramitar un procedimiento de declaración de responsabilidad, como entendió el TEAC en su resolución de 23 de septiembre de 2020 (RG 06224/2017), la falta de audiencia en el previo procedimiento inspector podía verse subsanada en la posterior derivación de responsabilidad.  

Sin embargo, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (ES:TS:2021:1148), que consideró que esta declaración no era necesaria cuando se trataba de la responsabilidad solidaria del artículo 166 nonies Seis de la LIVA, el TEAC cambió de criterio en sus resoluciones de 19 de enero y 14 de septiembre de 2023 (RG 4118/2020 y RG 2703/2021). Tras ese cambio, nos encontramos a veces con situaciones en las que la exigencia de la responsabilidad solidaria por la pertenencia a grupos de entidades se lleva a cabo mediante un mero requerimiento de pago, no susceptible de impugnación.

A nuestro juicio, esa forma de articular la exigencia de este tipo de responsabilidad solidaria ocasiona una clara vulneración de los derechos de acceso al expediente, audiencia y defensa de las entidades requeridas al pago de una deuda de la que pueden ignorarlo todo.